并购与投资成功的第一步——是了解这些交易中的核心问题

前 言  

 

本篇文章篇幅相对会比较长，其中由两大部分内容组成。上半部分是关于并购交易过程中的核心问题的简单分享。

 

下半部分是关于在企业并购中常见的九大问题的分享，由于并购的内容相对比较多与复杂。所以本次的分享会着重以国内的股权收购为主，兼谈其他收购，当然主要股权收购中的疑难问题。

 

九大问题也进行了归纳，大家可以看目录，根据自身企业的需求进行注重浏览。

 

大家都知道，在实践中，并购并不是大企业的专利，无论是大型企业还是中小型企业，无论是上市公司还是非上市公司，都有可能并购其他企业，或者被其他企业所并购。随着企业经营管理能力不断提升，战略思维不断拓展，会有越来越多的企业参与并购。

 

当然，其中我们也都有在不断尝试寻找标的——并购——整合的循环之中。不断的在战略方向上、协同产业内寻找被忽视的中小型潜力企业、被低估甚至错杀的的中型优秀企业、细分领域内的隐形冠军和存在协同效应的、可能实现产业链延伸、垂直整合的企业。

 

可以说，如果婚姻美好的最大秘诀在于缺点相容，那并购成功的真谛则在于优势互补。

 

婚姻的本质是情感，而并购的底牌是利益。追求利益最大化是并购双方的出发点和最终的归宿，这便使并购交易成为了彻头彻尾的零和博弈。也正因利益攸关，并购战场便成为展示种种人性面目的走秀场，也同样是欧美咨询服务行业最稳定的一块利润来源。

 

源于利益，止于利益，这也算是并购交易的有始有终。通过并购，买方和卖方都可以创造很大的价值，双方都能从并购交易中获益，这正是并购交易的美妙之处。在巨大的利益驱动下，并购交易日益火爆，甚至已经成为资本市场永恒不变的热炒话题。

 

即便火爆如此，也无法掩盖现实中频频爆发的并购失败的案例。由于对并购交易缺乏充分的事前准备工作或者缺乏相关并购专业知识，要么是买方支付了太高的价格，要么是买方冒着巨大的风险买到了错误的企业。

 

种种不利因素都最终导致了一个结果：买方承担的风险和其获得的收益不成正比。

 

降低风险的途径有很多，一个正确价值导向的并购视角是重要的关键：理解价值和价值的驱动因素是并购交易的核心问题。

 

并购始于利益，终于利益，两个利益之间的通道便是整合。

 

2020年，国际政治经济环境依然严峻复杂，世界经济低迷不振，中美经贸摩擦影响还会继续显现，兼之年初疫情的影响，中国经济下行压力加大。中国的经济正处于转型的关键时期，而且这个转型的大背景是在全球经济产业一体化下发生的。中国在这种全球分工体系下，已经成为全球最大制造中心。这是我们几代人经过努力探索出的一条增长之路、强国之路，这在欧美经济、产业的发展史上是找不到类似经验和案例可以遵循的。

 

我们认为这个时期，中国企业的转型，应该仅仅抓住这个大背景大趋势，从中找准备自己的定位，才能发现潜在的增长与扩张机遇。

 

这几个重要的特点包括：

 

中国不仅是全球中低端制造业的中心，而且其大规模制造的产业链集群非常完整，这是中国动力、中国优势。

 

当中国制造业成为全球经济产业中非常关键的一环的时候，中国人民币的全球地位的不断提升也成为了不可逆转的大趋势，虽然这趋势伴随着波动和往复，这是我们未来的全球人民币平台。

 

中国互联网产业的高速发展与迅速成熟，使得传统制造产业有了新的平台和视野，两个平台如果有很好的结合，将在一些领域爆发很大的能量，甚至改变很多传统行业的商业模式和格局，实现弯道超车的可能，这是我们的互联网平台机遇。

 

政府管理效率与水平、金融开放与深化程度、全球化视野的高级人才储备、中高端技术知识产权的积累与沉淀。这四大方面仍然制约了中国制造进一步上升的空间，成为未来重点的突破瓶颈。

 

基于这种背景，我们在深入分析行业趋势和自身优劣势的同时，找到一条可能突破的行业上升通道，借助中国供应链的制造动力和人民币全球化平台的延伸，嫁接全球市场的需求机遇，通过与互联网平台的深入结合寻求传统产业的“第二次革命”，最终实现弯道超车的战略构想。

 

作为弯道超车的利器，并购虽然会给企业的扩张带来巨大的价值提升，但其在各个阶段都蕴含着较大的风险和管理挑战，我们主要总结为三好：买好、管好、用好。

 

并购需聚焦于企业价值，即通过并购交易，什么能创造价值、如何衡量价值、如何培育价值、如何维护价值并使价值最大化。无数并购的案例经验告诉我们：为什么理解价值以及驱动价值的因素是并购活动至关重要的焦点。

 

接下来要步入整体，并购中需要重视的问题有哪些，这边罗列了9大点。根据企业的发展状况可以着重了解。

 

企业并购中常见的九大问题

 

公司并购包括股权并购和资产并购。公司并购一般是指收购方收购目标公司50%以上股权的收购行为，低于50%的收购行为只能算是股权转让，不能算是严格意义上的公司收购。资产收购因为税负等原因，一般最终还要采取股权收购的方式，由于并购的内容众多，接下来会以国内的股权收购为主，兼谈其他收购，当然主要股权收购中的疑难问题。

 

（一）人力资源问题

 

1.企业并购中职工安置的基本途径和方式：

 

继续留用原企业职工，重续继续留用原企业职工，重续劳动合同关系。

 

通常情况下，在企业并购时，并购双方约定在并购后留用原企业职工，并依法重新签订或变更劳动合同。如果被并购的企业为国有企业，并购后属于非国有控股，企业应按相关规定向职工支付经济补偿金。

 

2、经济性裁员，解除劳动关系、支付经济补偿金

 

对于企业并购时所出现的富余人员，可依法实施经济性裁员。具体依据有关法律法规进行操作，并向解除劳动合同的职工依法支付补偿金。

 

3、鼓励创业性再就业

 

鼓励创业性就业，如本人要求从事其他合法的经营活动，可以申请办理给予一定时间的创业期，其间工龄照算，不计入待岗时间，并享受有关保险待遇，从而减轻企业的压力。创业性就业政策给予创业者一定的过渡期，期满后可以办理待交流重新上岗或办理辞职、调动手续。

 

4、国有企业职工的内部退养

 

这是指未达到国家法定退休年龄的未获得续聘企业职工，符合内退条件，经本人申请，单位同意，暂时离岗休养，待达到法定退休年龄时再按有关规定办理退休手续的一种管理办法。内退人员在内退期间应向其发放内退生活费。

 

5、其他职工安置模式

 

主要包括：

 

一是由地方组织富余职工进行同工种转移或向外安置就业；

 

二是培训安置，即为暂时达不到上岗要求的富余职工设置“培训岗”，使其在一定期限内每月享受社保和基本工资，并为其提供培训机会，为再次竞争上岗提供条件；

 

三是开发安置，即兴办第三产业促进其就业。

 

（二）债权债务问题

 

对于债权问题，目标公司的原股东更为关注，一般不会出现问题。出现最多的是债务问题。一般情况下，收购方与原股东会在股权收购协议中约定：基准日之前的债务由原股东承担，基准日之后的债务由新股东（收购方）承担。此种约定，实质上是目标公司将自己的债务转让给了原股东或新股东，是一份债务转让协议。债务转让，需经债权人同意。故，此种约定在没有债权人同意的情况下，是无效的。虽然此种约定对外无效，但在新老股东以及目标公司之间还是有法律约束力的。实务中，收购方一般会采取让老股东或第三人担保的方式进行约束。

 

或有债务，是收购方关注的另外一个债务问题。实务中有以下几种处理方式：

 

01、分期支付股权收购款。

 

即，在签订股权转让合同时，付一部分；办理完工商变更登记后，再付一部分；剩余部分作为或有债务的担保。

 

02、约定豁免期、豁免额。

 

例如，约定基准日后两年零六个月内不出现标的在X万元以下的或有债务，则原股东即可免责。

 

约定豁免额，以体现收购方的收购诚意；

 

约定豁免期两年，是考虑到诉讼时效，而六个月是体现一个过渡期。

 

03、约定承担或有债务的计算公式和计算比例。

 

需要指出的是，原股东承担的或有债务，一般是以原股东各自取得的股权收购款为限的。

 

企业与员工之间形成的债务问题也要妥善处理。由于种种原因，企业可能向员工有借款，或员工名为持股，实为借贷，内部债券等等，这些问题务必妥善处理，否则就容易滑向非法集资的泥潭，很可能导致刑事犯罪的发生。

 

（三）土地、房产问题

 

公司收购，一般都是收购方看中了目标公司的土地、房产等重大财产，或者是看中了目标公司的许可证、资质证等经营许可手续，否则不会收购。经常会遇到目标公司的净资产是零甚至是负数，但收购方竟愿意出高价收购的情形，其用意就在于此。通过股权收购的方式，收购方节省了大量的土地增值税、房产税、营业税等税收，避免了资产收购需要支付的巨额税费，同时也便于目标公司的顺利交接。

 

土地和房产一般遵循的是“房地一体”的原则，即房产证与土地使用权证登记的是同一人。但实务中往往出现“房地分离”的情形。“房地分离”并不违法，值得探讨的是如何解决房与地之间的使用权问题。实务中，有的采取“回赎”的方式，有的采取维持现状的方式。

 

还需要注意的是，土地的用途是商业用途还是工业用途，土地的剩余使用期限，以及土地上是否存在抵押等。

 

以上土地均系国有土地，而农村集体建设用地是公司收购中另外一个棘手的问题。根据《土地管理法》第六十三条的规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。也就是说，除了因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移之外，农村集体建设用地不得对外出租，不得流转。其原因在于，农村的建设用地系无偿划拨取得，在没有依法征为国有建设用地的情况下，是不能对外流转获取收益的。该法第八十五条特别指出：“中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业使用土地的，适用本法；法律另有规定的，从其规定”。但实践中，为了节省成本，私营生产型企业大都租赁农村集体建设用地，有的甚至不是建设用地，而且租赁期限一租就是五十年甚至更长。

 

租地期限超过二十年的问题，一般采取两种方式解决。第一种，采取分别订立一份20年的租赁合同、两份附期限生效的租赁合同，即以“20+20+10”的方式解决。第二种，采取联营的方式，即农村集体经济组织与目标企业签订联营合同，目标企业一次性或分期支付联营费。第二种方式对于非上市企业，可以采取，但对于拟上市企业一般不要采取，其原因：一是上市企业对土地的使用有严格的要求，二是此种方式凭空增加了拟上市企业的关联方，人为的增加了企业上市的难度。

 

最近几年，煤炭经营许可证、药品经营许可证、网吧经营许可证等经营许可证特别难以获得审批，而通过收购股权的方式，顺利达到了收购方的预期目的。

 

（四）股权收购价格

 

股权收购款的支付价格，有平价、低价、溢价以及零价格转让。实务中，个别工商登记机关对股权转让价格不干涉，听凭转让双方的真实意思。但大多数工商登记机关均以“注册资本非经法定程序，不得增加或减少”为由，要求平价转让，否则不予办理变更登记手续。为解决此种难题，实务中，一般会制作两份股权收购协议，工商登记机关一份，股东自己留一份。

 

提交给工商登记机关的是平价转让，股东自己留的是低价或溢价，甚至零价。不过，提交给工商登记机关的协议上，一般会写上这样一句话，以做好两份协议的衔接：“此份股权收购协议，仅为办理工商登记所用。在股权收购过程中，双方可达成补充协议，补充协议与本协议不一致的，以补充协议为准”，工商登记机关对此特约条款，一般不作干涉。股东自己留存的股权收购协议中，也会在“鉴于条款”中列明：“本股权收购协议系提交给工商登记机关的股权收购协议的补充协议，两者不一致的，以本协议为准”。

 

上述两份“阴阳”合同的法律效力如何，尚有争议。笔者认为，对于内资收购来讲，“阴”合同系当事人的真实意思表示，也未损害第三人的合法权益，尽管不具有对抗第三人的效力，但在当事人之间是有法律约束力的，不应单纯以“协议未经备案”而确定其无效。

 

对于外资收购来讲，上述“阴”合同系无效合同。“阴”合同属于“阳”合同的补充协议，对股权转让的价格进行了实质性变更，违反了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9号，2010年8月16日起施行）第二条的规定，属于绝对无效的条款。该司法解释第二条规定：“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”。

 

为防止国有资产的流失，对于外资收购，审批机关（商务局）依据《外国投资者并购境内企业的规定》规定，都会要求提交目标企业的资产评估报告、净资产审计报告、法律意见书，且经“招拍挂”程序，以公允的价格收购目标企业，否则不予审批。

 

（五）外资并购中财务报表的问题

 

中国企业在海外并购中，可能引发因东道国奉行不同的会计准则带来的法律风险。在不同的会计准则下，企业的财务状况可能产生很大的差异。

 

目前全球有两大会计准则：《国际财务报告准则》（International Financial Reporting Standard， IFRS）（其中含《国际会计准则》，International Accounting Standard， IAS）和《美国公认会计原则》（US GAAP）。

 

1、基于这两大会计准则，当前世界各国和地区采用的财务报告准则大致可以分为三类：

 

第一类：奉行与IFRS《国际财务报告准则》完全一致的会计准则。这类国家和地区会根据《国际财务报告准则》的变化相应改变本国或地区的会计准则，如英国、香港、新加坡等。

 

第二类：《美国会计准则》长期以来也被一些国家广泛采用。US GAAP由美国会计准则委员会（FASB）制定，从上个世纪50年代开始经过了60多年的发展和完善，US GAAP可以算是一个国际上最为复杂的会计准则系统。

 

第三类：具有自己独立的会计准则，诸如中国、韩国和日本等。

 

值得注意的是，中国会计准则China Accounting Standards（CAS），同时参考了IFRS、主要国家的US  GAAP，并保留了自身情况综合制定的一个准则，但总体还是朝趋同方向发展，鉴于英国曾经的影响力和一直以来的推广，目前已有 100 多个国家或地区不同程度采用了国际财务报告准则（IFRS）或与之趋同。

 

对于准备到海外并购的中国企业而言，首先要确定被收购企业财务报告所采用的准则，然后再进行深入的分析，以排除由于准则不同所产生的干扰。从事海外并购的中国企业要注意防范会计准则的差异风险和相关财税风险。

 

（六）外资并购中注册资本的计算问题

 

关于注册资本，在资产并购的情形下，确定注册资本较简单，与所有新设外商投资企业一样，该并购后新设外商投资企业的所有中外投资者的出资总额，即为企业的注册资本。在股权并购的情形下，由于目标公司的法人资格继续存在，因此注册资本的确定相对复杂。这里需要区分三种情况：

 

第一种

 

外国投资者仅购买目标公司原股东的股权，未认购企业的增资。这时，目标公司仅仅是股东和企业性质发生变化，其注册资本未变化。因此，并购后新设外商投资企业的注册资本就是其变更登记（由境内公司变为外商投资企业）前的注册资本额；

 

第二种

 

外国投资者不仅购买目标公司原股东的股权，而且还单独或与其他投资者一同认购目标公司的增资。虽然股东变更不影响企业注册资本额，但由于目标公司还有增资，所以其所有者权益（净资产）会因该增资部分而增加，所以并购后新设外商投资企业的注册资本，应为“原境内公司注册资本与新增资额之和”，外国投资者与目标公司原其他股东，在目标公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例；

 

第三种

 

外国投资者不购买目标公司原股东的股权，仅认购目标企业的增资。这时，目标公司同样会因该部分增资，导致其注册资本同步增加。所以，并购后新设外商投资企业的注册资本亦为“原境内公司注册资本与增资额之和”。需要指出的是，在境内公司（目标公司）是股份公司的情况下，如果其以高于票面价值的方式“溢价”增发股票，其注册资本即股本总额应为原公司注册资本额与增发股票的票面总值之和。也就是说在该情况下，《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的“增资额”应为股份公司增发股票的票面值，而非“溢价”值。

 

在外资并购中，注册资本的计算，直接决定外方能汇入多少增资并购款，故异常重要。

 

（七）外资并购中的关联交易问题

 

在外资并购中，关联关系披露是《关于外国投资者并购境内企业的规定》中交易双方的法定义务。交易双方的不存在关联关系的声明及法律意见书也是报审批时的必备文件。

 

在做法律意见书时，要做好尽职调查，参照企业上市的要求，以《公司法》、《企业会计准则第36号——关联方披露（2006）》等法律、行政法规等为依据，穷尽所有关联关系。一般的关联关系包括：股权、协议、人事安排等。对法人股东，要穷尽到自然人股东；对自然人股东，要穷尽其三代以内的直系血亲、旁系血亲以及姻亲。同时，要求收购方、目标公司及股东、董、监、高出具不存在关联关系的保证。律师要调查目标公司的全部工商档案，还需要求收购方提供经中国驻外使领馆认证的收购方的全部工商注册档案。

 

如果存在关联关系，则要披露，并遵守国家的相关税收、外汇法规；否则，出具不存在关联关系的法律意见书，顺利通过审批。

 

（八）税收问题

 

公司并购中，主要税收包括以下几个方面：

 

（1）营业税

 

《财政部国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）规定，“对股权转让不征收营业税”。2009年前后，国家税务总局拟对股权转让征收营业税，并要求工商登记机关配合，但实务中，因种种原因，该政策并未实际执行。

 

（2）所得税

 

溢价，则征收个人所得税或企业所得税；平价、低价以及零资产转让，不存在所得税的问题。内资并购的所得税问题一般较好解决，而外资并购比较复杂。特别是外国投资者并购原外国投资者的股权，涉及到外汇的汇出，又可能涉及到国际重复征税的问题，律师应提前策划好。有的企业利用“因私用汇”、设计费、双向抵销等不法手段规避税收，逃避外汇监管，应当予以禁止。

 

（3）土地增值税、契税。

 

股权收购很好地避开了土地增值税和契税。

 

（九）其他问题

 

与咨询公司的密切配合，协调好与政府机关的关系。公司并购涉及到诸多国家机关，必须将相关问题提前向相关国家机关确认，并得到肯定答复。如有疑问，提前解决，否则任何一个问题的突然出现，都可能导致收购的失败。内资收购主要涉及工商、税务等部门，外资收购比内资收购多了商务、外汇、海关、发改委等部门。

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